Crisis
del derecho y crisis de la razón jurídica.
El
modelo garantista (Ferrajoli).
Nos encontramos
actualmente ante una crisis profunda y creciente del Derecho que puede
apreciarse en tres aspectos y que repercute directamente en la esfera de
protección de los Derechos Humanos.
Primer aspecto.
Crisis de legalidad. Valor vinculante
asociado a las reglas por los titulares de los poderes públicos. Se expresa en
la ausencia o en la ineficacia de los controles y por tanto en la fenomenología
de la ilegalidad del poder.
El gigantesco
sistema de corrupción que envuelve a la política, la administración pública,
las finanzas y la economía, se ha desarrollado como un Estado paralelo,
gestionado por los partidos políticos y los empresarios.
Crisis constitucional.- degradación del
valor de las reglas del juego institucional y del conjunto de límites y
vínculos que las mismas imponen al ejercicio de los poderes públicos.
Segundo aspecto.
Inadecuación estructural de las formas del
Estado de derecho a las funciones del Welfare State. Acentuación de un
carácter selectivo y desigual que deriva de la crisis del Estado social. Ésta
última asociada a una contradicción entre el Estado de derecho[1]
y el propio Estado social[2].
Esta crisis del
Estado social se manifiesta en la inflamación legislativa provocada por la
presión de los intereses sectoriales y corporativos, la pérdida de generalidad
y abstracción de las leyes, la creciente producción de leyes-acto, el proceso
de descodificación y el desarrollo de una legislación fragmentaria, incluso en
materia penal, habitualmente bajo el signo de la emergencia y la excepción. Se
trata de una crisis del derecho que favorece la crisis del Estado social.
No existe un
sistema de garantías para los derechos sociales como sí lo tiene la propiedad y
libertad, por ejemplo.
Tercer aspecto.
Cambio de los lugares de la soberanía,
alteración del sistema de fuentes y debilitamiento del constitucionalismo. Este
aspecto de las crisis del Derecho está ligado a la crisis del Estado nacional.
A falta de un
constitucionalismo de derecho internacional, la tradicional jerarquía de las
fuentes está en crisis.
Esta triple crisis
del derecho puede traducirse en una crisis de la democracia, lo que equivale en
los tres aspectos a una crisis del principio de la legalidad, es decir, de la
sujeción de los poderes públicos a la ley, en la que se fundan tanto la
soberanía como el Estado de derecho.
Crisis de la capacidad regulativa del
derecho.
La ineficacia de
los controles y los amplios márgenes de irresponsabilidad de los poderes
públicos, generarían una creciente incoherencia, falta de plenitud,
imposibilidad de conocimiento e ineficacia del sistema jurídico.
Es indispensable
una aproximación realista al derecho y al concreto funcionamiento de las
instituciones jurídicas.
El peligro para el
futuro de los derechos fundamentales y de sus garantías depende hoy no sólo de
la crisis del derecho, sino también de la crisis de la razón jurídica, debido a
la pérdida de la confianza en ella.
Derecho: sistema
artificial de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los
derechos fundamentales.
Estado
constitucional de derecho: derecho sobre el derecho. Vínculos y límites
jurídicos a la producción jurídica.
Innovación en la
estructura de la legalidad: regulación jurídica del derecho positivo mismo, no
sólo en cuanto a las formas de producción sino también por lo que se refiere a
los contenidos producidos.
Modelo garantista
(por oposición a paleopositivista).- sistema de legalidad. Garantía con
relación al derecho ilegítimo.
De Kelsen a Hart y
Bobbio, la validez de las normas se identifica con su existencia, es decir, con
la pertenencia a un ordenamiento. Esta concepción puramente formal de la
validez es, considera Ferrajoli, el fruto de una simplificación, que se deriva,
a su vez, de una incomprensión de la complejidad de la legalidad en el estado
constitucional de derecho.
El paradigma del
Estado constitucional de derecho –el modelo garantista-, no es otra cosa que la
doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones del todo
fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia.
Todos los derechos
fundamentales equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan
la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los
fines a que está orientado el Estado constitucional de derecho.
Los derechos
fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad, que es precisamente
una igualdad en derechos, en cuanto hacen visibles dos características
estructurales: universalidad y su naturaleza de indisponibles e inalienables.
La
constitucionalización rígida de estos derechos sirve para injertar una
dimensión sustancial no sólo en el derecho sino también en la democracia.
Las dos clases de
normas sobre la producción jurídica, las formales que condicionan la vigencia,
y las sustanciales que condicionan la validez, garantizan otras tantas
dimensiones de la democracia.
Los derechos
fundamentales se configuran como vínculos sustanciales impuestos a la
democracia política.
La concepción de la
validez de las normas en el Estado constitucional de derecho refleja además un
reforzamiento del papel de la jurisdicción.
No existe otra
repuesta a la crisis del derecho que el derecho mismo; y no hay alternativas
posibles a la razón jurídica.
Derechos fundamentales.
Derechos subjetivos
que corresponden a todos. Definición formal o estructural.
La
constitucionalización de los derechos fundamentales llevada a cabo por las
constituciones rígidas ha producido un profundo cambio de paradigma del derecho
positivo con relación al clásico del paleopositivismo jurídico.
Los derechos
fundamentales expresan la dimensión que Ferrajoli ha llamado sustancial de la
democracia.
Estos derechos se
configuran como otros tantos vínculos sustanciales normativamente impuestos.
Son sustanciales precisamente por ser relativos no a la forma (al quién y al
cómo) sino a la sustancia o contenido (al qué) de las decisiones (o sea, al qué
no es lícito decidir o no decidir).
Los derechos
fundamentales son supraestatales, no son derechos de ciudadanía; sin embargo,
se ha negado su universalidad.
Los
neoconstitucionalistas hablan incluso de la ciudadanía universal ante el fenómeno
de la migración mundial, por ejemplo.
El constitucionalismo como nuevo paradigma
del derecho.
Generalización de
las constituciones rígidas y en el derecho internacional con la sujeción de los
Estados a las convenciones sobre los derechos humanos.
El
constitucionalismo corresponde a una segunda revolución en la naturaleza del
derecho que se traduce en una alteración interna del paradigma positivista
clásico.
Bibliografía
§
Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Editorial Trotta, Madrid, 2008.
§
____________ Derechos
y garantías. Editorial Trotta, Madrid, 2001.
[1]
Conjunto de límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos de forma
cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de libertad de los
ciudadanos.
[2]
Demanda a los propios poderes la satisfacción de derechos sociales mediante
prestaciones positivas, no siempre predeterminables de manera general y
abstracta y, por tanto, eminentemente discrecionales, contingentes, sustraídas
a los principios de certeza y estricta legalidad y confiadas a la
intermediación burocrática y partidista.
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